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就此事件而言,争点则是,李辉曝光的文的私密个人信息是否享有或应享有隐私权的法律保护?这关系一个更一般的有关隐私的法理问题:应依据什么标准,来区分受法律保护的和不受法律保护的私密个人信息?理由是什么? 从目前的社会法律实践来看,大致有两种进路。
加入WTO十年推动中国社会主义法律体系的建成,却没有从根本上改变中国被固定在全球产业利润链条低端的状况。与传统物权基于同质性劳动的凝结逻辑不同,当代知识产权建立在差异性创新的运作基础之上,这一法律所介入的是差异性创新的常规化与制度化流程。
创作者、使用者、消费者、竞争者现在全被纳入到日益严苛的知识产权管制网络,新技术发展在某种程度上瓦解了知识产权内在的平衡原则,从对国家一小部分创造力实施一小部分管制,转变为对所有创意程序所进行的大规模管制。美国在新一轮信息技术革命和法律全球化运动中脱颖而出,更加说明了洞察趋势和因势利导的重要性。第四,古典知识产权对于不同知识财产边界的划定,通常借助于自然主义的空间与时间框架展开:譬如根据特定的行业与行会来确定相关的知识产权法律范畴,譬如依据自然化的领先时间(lead time)来甄别相关的发明权利人。因此,在竞争性市场的组织形式中,取消知识产权就不可能是自由放任的内在要求。晚近以来,全球贸易、投资与服务业发展已将无形财产提升为核心法律范畴。
(三)知识产权跨国垄断:从GATT到WTO 1970年代以降世界经济危机的加深,以及欧共体国家出口行业的崛起,逐渐挤占掉美国的贸易霸权地位,美国人希望通过转移贸易议题(转向服务业、知识产权与投资议题),重新夺回贸易战略主动权。无形的知识创新已融入新产品、新服务与新方法的全部商业化过程,涵括其中的科技、设计、组织和市场营销环节。正是这种恶毒的诅咒让村长瞬加怒从心头起、恶向胆边生,采取更恶毒的举动,踢向秋菊丈夫的下身,想让他也断子绝孙。
他在距离马克思主义一步之遥的地方停步了。法律在公共生活领域中获得了绝对权威地位,而文学逐渐从公共领域中隐退进入到私人生活,文学成为私人化阅读的审美艺术部分。[22]需要注意的是,变法,法治建设及其本土资源是发表在学术期刊《中外法学》上,而秋菊的困惑和山杠爷的悲剧发表在当时刚刚创办的公共评论期刊《东方》杂志上。陈柏峰:社科法学及其功用,《法商研究》2014年第5期,第67-73页。
由此,我们才能理解骂村长断子绝孙是怎样一种具有宗教意味的诅咒。正如赵晓力可以将司法调查中遇到的一起贷款案中当事人的故事与吉尔兹在田野调查中记录的雷格瑞的命运毫无困难地联系在一起。
20世纪八十年代人文主义者所热切呼唤的现代市场经济和法治社会真正到来的时候,随之而来的商业文化和大众娱乐浪潮淹没了人文主义思想,人文主义精神也由此走向衰落。苏力之所以对法律现代化持一种温和的批判态度,是因为他所批判的乃是某一种法治理论,即西方中心主义的法治观念。比如作为(as)文学的法律尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来,让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理,而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达,从而让司法判决更具有公共说服力,更能被当事人和公众所接受。在中国文化传统中,生命无法在尼采主义的立场上被理解为高扬野性的生殖本能,而是生生不息之天命,而人命乃是天命的重要环节。
[29]参见苏力:费孝通、儒家文化和文化自觉,《开放时代》2007年第4期,第32-48页。在法律多元主义的建构中,苏力显然强调秋菊的说法的本土特征,似乎强调西方法律进入本土必须接受地方性知识的考验。他率先展开对苏力的本土资源论和梁治平的文化阐释论的细致梳理和理论批判,而这样的梳理和批判为他建构中国法治的理想图景奠定了理论基础。如果从这个角度看《秋菊打官司》,整个故事始终是由命推动着向前发展。
冯象将苏力的批判法律理论矛头从某种法治理论转向现代法治本身,从而对现代法治作为全球资本帝国法治行省的本质展开批判,这意味着马克思主义理论传统的复活。比较而言,苏力的批判法律理论也就展现为一种就事论事、见招拆招的个案研究的游击战,这一方面是由于他受普通法训练所形成的针对法律职业群体发展出来的个案思考习惯,另一方面也是由于他秉持的语境论本身就反对任何一种本质主义的立场,而采取一种后哲学的解构主义立场。
如果说回到电影文本,那么张艺谋早期一系列获得国际大奖的电影以及他所代表的第五代导演的崛起本身就是20世纪八十年代中国思想界批判中国文化传统、批判社会主义政法传统的有机组成部分。四、生殖香火与文化保守主义的批判 大多数学者对《秋菊打官司》的理解止步于揭示乡村习惯法与现代国家法的差异。
在苏力的基础上,批判法律理论分别走向两个理论传统,形成了批判法律理论的两个高峰。所以打击这个具体身体无非是破坏普遍劳动力,法律重视肋骨的伤,因为是肋骨的伤让庆来气短,干不了重活。该文后以变法、法治及本土资源为题收入苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第3-23页。〔61〕如果按照吉尔兹的理论,这种权利法治论也不过是一个地方性知识,它也镶嵌在一种自然科学和西方启蒙哲学所建构起来的作为公理的意义世界中。事实上,马克思主义法理学早就对法治的阶级性、暴力压迫性和虚伪性进行了透彻的批判,其中对虚伪性的批判恰恰就在于指出这种法治在语词和意识形态塑造中的普遍主义与在现实阶级利益中的特殊主义。[61]参见(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版。
这些电影文本迎合并强化了西方中心主义对中国文明的东方主义式的想象,塑造了一个落后、愚昧、野蛮的中国。这种主张事实上恰恰夸大了词的功能,很容易陷入到他本来要批判的唯心主义的观念论中,忽略这种词的背后实际依然是物,即权利法治观的背后乃是特定阶层获取国家权力之后将自己的特殊利益上升为普遍的法律的过程,这种权利主义法治观之所以以普适主义的面目出现恰恰是为了隐蔽特定阶层的特殊利益。
〔75〕在这个意义上,批判法律理论从它策略性选择后现代解构主义的思考路径和理论工具开始,就已经埋下了今天衰亡的种子。一句对现代法治服务于金钱和权势的本质揭示和批判胜过了许多后现代色彩的宏大理论。
[70]参见赵晓力:无形的学院, 《北京大学研究生学志》2005年第1期,第14-15页。这才是真正可怕的,比下地狱更可怕,因为无法救赎,不可能轮回再生。
这种批判实际上构成了19世纪以来西方浪漫主义和历史主义对18世纪启蒙思想的批判。而马克思始终站在社会的立场上批判国家法律机器的暴力,批判一种地方性知识对其他地方性知识的暴力。冯象,见前注[48]引书中知识产权的终结知识产权与孔雀尾巴等篇章,第28-46、56-75页。而冯象对法治现实的批判几乎复活了马克思主义法理学。
在秋菊和村长的意义世界中,生命子孙后代与遥远的祖先形成一个完整、生生不息的链条。任何一个阅读这篇经典文献的诚实学者很难不去想象中国的改革开放和加入世界贸易组织的历史意味。
苏力可以用同样的理解来分析《秋菊打官司》这部电影,也可以用同样的理论分析他在乡村司法调查中遇到的案件故事。[21]法律现代化理论实际上是现代化理论在法学领域中的简单翻版,其基本主张就是中国应当全面接受西方现代法律制度和现代法律价值,从而实现法律现代化。
顾骏:司法解释与生活逻辑的背离,《文化纵横》2011年第1期,第39-44页。这种生命网络往小处看就是家庭和家族,往大处看则是国家和天下这样的命运共同体。
〔5〕这两篇文章虽然理论视角有所不同,但都构成对主流法治理论的批判。关于这个时期中国思想界的变化脉络的初步梳理,参见许纪霖、罗岗等:《启蒙的自我瓦解:1990年代以来中国思想文化界重大论争研究》,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第1-42页。〔64〕如果用赵晓力在文章结尾借助电影片头唱曲所展现的理论意涵来说,历史中生成的生生不息的自然法才是永恒的,而通过意志而从西方移植的法律不过是暂时的。(一)从古典到现代:法律与文学的四种关系 法律与文学乃是一个古老话题。
如果说秋菊是一个维权先锋,那么她要维护的,并不是什么她或她丈夫的个人权利,而是一种普遍的生育的权利,一种对于生殖的古老信仰:破坏生殖是最大的犯罪。[36]参见冯象:《木腿正义》,北京大学出版社2007年版。
[44]冯象,见前注[42],第57页。同样,正是在中国传统礼学提供的家庭伦理视野中,赵晓力对最高人民法院推出的《婚姻法》司法解释(三)进行了最为尖锐的批判,而近年来致力于中国传统礼学研究的吴飞也参与到这场批判之中。
〔17〕 如果我们以波斯纳提供的上述四种法律与文学的问题域来看,那么苏力通过《秋菊打官司》所开辟的法律与文学究竟属于哪个领域呢?毫无疑问,属于第一个问题域中的文学中的法律(lawinliterature),〔18〕用波斯纳的话说,就是作为法律文本的文学文本。[73]关于西方科学技术背景上的公理世界观取代中国古典的天理世界观的历史进程,参见汪晖:《现代中国思想的兴起》,三联书店2008年版。
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